Malgré les bonnes intentions de la Déclaration de Mexico (anglais|français|espagnol), il a fallu plus de 20 ans pour que la communauté internationale élabore des instruments normatifs traitant de l’identité culturelle et de la diversité culturelle comme éléments majeurs d’une politique de développement.
À la fin des années 1990, les experts ont conclu une longue série de réunions régionales par une conférence intitulée « Évaluation mondiale de la Recommandation sur la sauvegarde de la culture traditionnelle et populaire : Autonomisation locale et coopération internationale », organisée conjointement à Washington par la Smithsonian Institution, les États-Unis et l’UNESCO. La Conférence est parvenue à la conclusion qu’un instrument juridiquement contraignant était nécessaire dans le domaine de la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel. Les experts ont également observé que la Recommandation de 1989 (multilingue) était trop focalisée sur la documentation, et pas assez sur la protection des pratiques et traditions vivantes, ou sur les groupes et communautés qui en sont les dépositaires. Ils ont souligné la nécessité d’utiliser une méthodologie plus inclusive afin d’englober non seulement les produits artistiques tels que les contes ou les chants, mais également les savoirs et les valeurs permettant leur production, les processus créatifs qui donnent naissance aux produits et les modes d’interaction par lesquels ces produits sont reçus d’une manière appropriée, reconnus et appréciés. La Conférence a également recommandé que le terme de « patrimoine culturel immatériel » soit retenu pour le nouvel instrument normatif au lieu de celui de « folklore », perçu comme humiliant par certaines communautés. Le terme de « patrimoine culturel immatériel » a été proposé comme plus adapté pour désigner les processus acquis par les peuples – avec les savoirs, les savoir-faire et la créativité qui les fondent et qui en sont renforcés, les produits qu’ils créent et les ressources, espaces et autre aspects du contexte social et naturel nécessaires à leur viabilité qui donnent aux communautés vivantes un sentiment de continuité avec les générations précédentes et sont importants pour l’identité culturelle, ainsi que pour la sauvegarde de la diversité culturelle et de la créativité de l’humanité.
À la demande des États membres, le Directeur général a soumis en 2001 un rapport sur l’étude préliminaire (anglais|français|espagnol|russe|chinois|arabe) visant à déterminer s’il était souhaitable de réguler la protection de la culture traditionnelle et du folklore avec un nouvel instrument normatif. Le rapport parvenait à la conclusion que la propriété intellectuelle n’assure pas une protection appropriée des expressions du patrimoine culturel immatériel et qu’un régime sui generis, spécifiquement conçu à cette fin, devait être élaboré. Il concluait également que, les instruments déjà adoptés dans le domaine du patrimoine culturel se préoccupant principalement du patrimoine culturel matériel et n’évoquant pas spécifiquement le patrimoine culturel immatériel, ne pouvaient pas offrir un cadre satisfaisant pour la protection de ce patrimoine, compte tenu notamment de sa nature même. Le rapport recommandait donc qu’un nouvel instrument normatif soit élaboré sur la base de la Déclaration universelle des droits de l’homme (Nations Unies, 1948) et proposait les principes essentiels sur lesquels cet instrument devrait se fonder. Ces principes de base pouvaient être les suivants :
- fondamentalement, le patrimoine immatériel est sauvegardé par la créativité et la pratique des agents des communautés qui le produisent et l’entretiennent ;
- la perte de patrimoine culturel ne peut être évitée qu’en s’assurant que le sens, les conditions de possibilité et les savoir-faire que nécessitent sa création, sa pratique et sa transmission puissent être reproduits ;
- tout instrument traitant du patrimoine culturel immatériel facilite, encourage et protège le droit et la capacité des communautés à continuer à mettre en œuvre leur patrimoine culturel immatériel en concevant leurs propres manières de le gérer et le rendre durable ;
- le fait de partager sa culture et d’engager un dialogue culturel favorise une plus grande créativité générale dès lors que la reconnaissance et l’équité des échanges sont assurées.
Faisant suite aux recommandations de la Conférence de Washington, le rapport propose d’utiliser le terme de « patrimoine culturel immatériel » plutôt que celui de « folklore », qui ne semble plus approprié, rédige une première définition du terme et suggère une série de domaines dans lesquels ce patrimoine se manifeste. Le Conseil exécutif de l’UNESCO (organe constitutionnel qui assure l’exécution efficace et rationnelle du programme et du budget approuvés par la Conférence générale) a appelé à un débat plus détaillé sur les aspects conceptuels et sur la définition du patrimoine culturel immatériel, en vue notamment d’assurer la cohérence de la définition retenue avec celle qui était utilisée dans la Proclamation des chefs d’œuvre du patrimoine oral et immatériel de l’humanité. Il a également noté que la protection de ce patrimoine ne devait pas se limiter à une action normative et souligné qu’il était nécessaire de collaborer étroitement avec l’OMPI et d’étudier les limites de la protection.
En septembre 2001, la Conférence générale adopta la Déclaration universelle sur la diversité culturelle (multilingue), qui déclare en son article 7 que le patrimoine, sous toutes ses formes, doit être préservé, mis en valeur et transmis aux générations futures en tant que témoignage de l’expérience et des aspirations humaines, afin de nourrir la créativité dans toute sa diversité et d’inspirer un véritable dialogue entre les cultures. Cette déclaration a servi de base à l’élaboration de l’instrument normatif destiné à a sauvegarde du patrimoine culturel immatériel. Dans le Plan d’action annexé à la Déclaration universelle, les États membres ont décidé de prendre des mesures en vue de formuler des politiques et des stratégies de préservation et de mise en valeur du patrimoine culturel et naturel, notamment du patrimoine culturel oral et immatériel. Ils ont également évoqué la nécessité de respecter et de protéger les savoirs traditionnels, en particulier ceux des peuples autochtones, et reconnu la contribution des savoirs traditionnels en matière de protection de l’environnement et de gestion des ressources naturelles, ainsi que pour renforcer les synergies entre la science moderne et les savoirs locaux. À cette fin, la Conférence générale décida également de travailler à un nouvel instrument normatif international, de préférence une convention, dans le domaine du patrimoine culturel immatériel.
La même année (2001), la Conférence générale adopta la Convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique, qui définissait une norme de protection comparable à celle que garantissent d’autres conventions de l’UNESCO au patrimoine culturel terrestre et désormais spécifique aux sites archéologiques subaquatiques. Les règles définies par cette convention sont liées à la Convention de l’UNESCO de 1970 et à la Convention d’UNIDROIT de 1995, car elle comporte des dispositions détaillées relatives à la prévention du trafic illicite de biens culturels trouvés dans la mer. Toutefois, cet instrument ne prévoit pas de demande de restitution.
En 2002, Année des Nations Unies pour le patrimoine culturel, le rôle joué dans le développement par les politiques relatives au patrimoine culturel et, en particulier, par les politiques relatives au patrimoine immatériel, a renforcé la nécessité d’élaborer un cadre pour cette forme de patrimoine. En septembre 2002, les représentants de 110 États membres, dont 72 Ministres de la culture, ont participé à une table ronde sur le patrimoine immatériel et la diversité culturelle, à Istanbul (Turquie) et ont adopté la Déclaration d’Istanbul (anglais|français), dans laquelle ils reconnaissaient la valeur du patrimoine culturel immatériel et recommandaient l’adoption d’une nouvelle convention internationale.
Au cours du même mois de septembre 2002 eut lieu à Paris la première réunion intergouvernementale d’experts sur l’avant-projet de Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel (anglais|français). Les experts débattirent pour savoir s’il convenait d’adopter une définition large du patrimoine culturel immatériel, redoutant qu’une interprétation étendue et vague du terme ne nuise à une mise en œuvre rigoureuse de Convention. Ils résolurent d’intégrer une référence aux instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme et de conserver les termes de « communautés » et de « groupes » sans aucun qualificatif susceptible de donner lieu à des divergences d’interprétation. Les experts préférèrent le terme d’« espace culturel » à celui de « site culturel », car il permettait également de faire référence à des bâtiments. Le patrimoine culturel immatériel étant un patrimoine vivant en constante évolution, les experts décidèrent d’ajouter à la définition les mots « transmis de génération en génération ». Quant à la prise en compte des langues comme l’un des domaines dans lesquels se manifeste le patrimoine culturel immatériel, un compromis fut trouvé entre les partisans et les adversaires de cette position avec la formule : « les langues comme vecteur du patrimoine culturel immatériel ». Il fut également décidé par consensus de n’introduire aucune référence à la religion dans le domaine des « pratiques sociales, rituels et événements festifs».
Presque tous les experts ont soutenu la proposition selon laquelle les États devraient jouer un rôle éminent dans la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel. Leur obligation principale consisterait à identifier et définir le patrimoine culturel immatériel présent sur leurs territoires en consultation et en coopération avec les communautés culturelles concernées, les organisations non gouvernementales et les autres parties intéressées. Il a également été décidé de créer un registre international du patrimoine culturel immatériel, alimenté par le patrimoine inventorié au niveau national. Ce registre (qui allait devenir la Liste représentative) aurait pour objet d’assurer la visibilité du patrimoine culturel immatériel et contribuerait à promouvoir la diversité culturelle.
Par la suite, plusieurs autres réunions intergouvernementales furent consacrées à la rédaction de la Convention. Un consensus fut trouvé sur les thèmes principaux, en particulier à propos de l’importance du rôle que devraient jouer les États membres et de celle des principes internationaux de coopération et de solidarité, ainsi que pour la création d’un mécanisme souple et efficace de sauvegarde, d’un comité intergouvernemental subordonné à l’Assemblée générale des États parties et d’un Fonds pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel.
En novembre 2003, la Commission de la culture de la Conférence générale de l’UNESCO recommanda que la Conférence générale adopte par consensus en séance plénière, en tant que convention de l’UNESCO, la Convention internationale pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel. Celle-ci fut adoptée le 17 octobre 2003, avec 120 votes pour, 8 abstentions et aucun vote contre. La Convention entra en vigueur le 20 avril 2006, trois mois après le dépôt du 30e instrument de ratification (voir la liste actualisée des États parties). Plus de la moitié des États membres de l’UNESCO l’ont déjà signée. La ratification exceptionnellement rapide de la Convention exprime le grand intérêt qui se manifeste dans le monde entier pour le patrimoine immatériel. Elle révèle également une conscience généralisée du besoin de protection internationale que garantit la Convention, compte tenu des menaces que peuvent induire les modes de vie contemporains et les processus de mondialisation. Les innombrables activités déjà réalisées au niveau national et les nombreuses réunions (intergouvernementales) organisées au niveau international montrent que l’adoption de cette Convention et sa mise en oeuvre rapide sont un jalon de la campagne que mène l’UNESCO depuis longtemps déjà pour sauvegarder le patrimoine vivant du monde.
La Convention de 2003 pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel, dont la structure repose également sur l’approche programmatique de Convention de 1972, met l’accent sur la reconnaissance légale des expressions et des traditions, sans distinction hiérarchique entre celles-ci. Le concept de « valeur universelle exceptionnelle » qui s’incarne dans le Convention de 1972 ne s’applique donc pas à la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel. La reconnaissance internationale repose sur l’importance de ce patrimoine vivant pour le sentiment d’identité et de continuité des communautés au sein desquelles il est créé, transmis et recréé. Cette reconnaissance est assurée en donnant de la visibilité à leur patrimoine, ce qui est le principal objet de la liste prévue à l’article 16. La Convention se concentre principalement sur les activités de sauvegarde et sur l’échange de bonnes pratiques, plutôt que sur le système des listes.
Depuis 2003, un autre instrument juridique relevant du domaine de la culture est entré en vigueur : la Convention de 2005 (anglais|français|espagnol|russe|chinois|arabe) sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles. Alors que la Convention de 2003 traite principalement des processus de transmission des savoirs au sein des communautés et des groupes dépositaires de ce patrimoine, la Convention de 2005 est consacrée à la production des expressions culturelles, en tant qu’elles sont diffusées et partagées par l’intermédiaire des activités, des biens et des services culturels. Elle complète la série d’instruments juridiques déployés par l’UNESCO pour favoriser la diversité et un environnement mondial dans lequel la créativité des individus et des peuples est encouragée dans la richesse de leur diversité, contribuant ainsi à leur développement économique et à la promotion et à la préservation de la diversité culturelle du monde.
Ainsi, pour la première fois dans l’histoire du droit international, le désir d’humaniser la mondialisation a fait trouver à la culture sa place sur l’agenda politique. Dans ce contexte dynamique, la culture est devenue une véritable plate-forme de dialogue et de développement, ouvrant ainsi de nouveaux domaines de solidarité.